בס"ד

שר המשפטים והממשלה הציגו את תוכניתם לרפורמה עמוקה במערכת המשפט. "המהפכה המשפטית", כפי שהיא מכונה, מעוררת התנגדות ציבורית רחבה. גם אם נתעלם מהפוליטיקאים, ומקבוצות וארגונים בעלי אג'נדה פוליטית מובהקת ("די לכיבוש", "לך", וכו'), התופסים עליה טרמפ, עדיין תישאר מחאה אזרחית שמשקפת חרדה אמיתית.

חרדה ממה?

חרדה מהרס הדמוקרטיה בישראל. ומהו אותו "הרס"? כמובן שאין הכוונה לביטול הבחירות, לדיקטטור שיתפוס את השלטון בכוח. הכוונה לפגיעה בהגנה על זכויות הפרט. שהרי על פי התפיסה המקובלת, ההגנה על זכויות הפרט היא המשמעות הרחבה של "דמוקרטיה".

ומה מקור הסכנה?

צמצום כוחם של "שומרי הסף" – בית המשפט העליון והייעוץ המשפטי לממשלה – יוביל להגברת כוח השלטון, שהוא הוא הסכנה לזכויות הפרט. וכי שוחר זכויות הפרט יכול לעמוד מנגד ולא להתקומם נגד כוונה לפגוע בזכויות אלה? הרי כל מהותו של "קו ישר" היא זכויות הפרט.

ומנגד, טוענים הממשלה ותומכיה, כי המצב הקיים מהווה השתלטות אנטי דמוקרטית של בית המשפט ומערך היועצים המשפטיים על הרשויות המחוקקת והמבצעת (ללא סמכות חוקית) – ועל כן, הרפורמה דווקא תיטיב את מצב האזרח וזכויותיו.

ואולי זו הטענה המדויקת? לכן, שוחר זכויות הפרט צריך להתקומם, נגד מתנגדי הרפורמה.

עובדה מרתקת: מתוך שפע נאומים, מאמרים, הפגנות והכרזות – בעד ונגד, ומתוך אוסף הצעות הפשרה מצד מומחים ואחרים, נעדר פרט אחד: מהן אותן "זכויות הפרט" – באופן כללי, ובמדינת ישראל במיוחד. "זכויות הפרט" אשר בלב המחלוקת כמו סגורות בקופסה שחורה, שאיש לא מעלה בדעתו לפתוח ולבדוק מה יש בה.
אז לפני שנצא להפגין נגד "המהפכה המשפטית", או להיפך, בעדה, ננסה ללבן את המושג שנמצא בלב המחלוקת: זכויות הפרט.

זכויות הפרט

לתפיסתנו, "זכויות הפרט" הן העיקרון המונח בבסיס הכול. ההגנה עליהן היא ההצדקה לקיומו של מוסד המדינה. גם לתפיסת מתנגדי ה"מהפכה המשפטית", "זכויות הפרט" נמצאות בבסיס, שהרי המונח בו הם משתמשים – "הרס הדמוקרטיה" – אינו אלא הייצוג של הפגיעה ב"זכויות הפרט".

מהו המקום בו אמורות להימצא "זכויות הפרט"? מסמך הבסיס המקובל להצגת זכויות הפרט הוא חוקה. דא עקא שבמדינת ישראל לא קיימת חוקה, על אף הנאמר במגילת העצמאות כי תיקבע חוקה "לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948".

בהעדר חוקה, ותחת התפיסה המקובלת (שאיננה מעוגנת באף חוק), אוסף "חוקי היסוד" שנחקקים במהלך שנות קיום המדינה, הם שיאספו בסופו של התהליך לכדי חוקה. יתירה מזו, בית המשפט העליון (בפס"ד בנק המזרחי, 1995) הבחין בין שתי סמכויות נפרדות של הכנסת: רשות מחוקקת – שמחוקקת חוקים רגילים, ורשות מכוננת – שמחוקקת את החוקה (וגם הבחנה זו לא מעוגנת באף חוק). חוקי היסוד נחקקים ע"י הכנסת במסגרת תפקידה כ"רשות מכוננת".

וכך, בשנת 1992 נחקקו שני חוקי יסוד אשר עיגנו בחוקה העתידית את זכויות הפרט בישראל: חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק". (חוקי יסוד אחרים לא עוסקים בזכויות הפרט). חוקי יסוד אלה הם הבסיס למה שמכונה "המהפכה החוקתית" שמיוחסת לאהרון ברק, הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון.

הפגיעה האפשרית בזכויות הכלולות ב-2 חוקי יסוד אלה, בעקבות "המהפכה המשפטית" של נתניהו-לוין, היא הבסיס למחאות ולהפגנות המתנגדים – חרדה מפגיעה בזכויות הפרט. הבה ננסה לפתוח את "הקופסה השחורה", ולבחון את הראוי לבחינת המתנגדים, ובהם חברי כנסת ומלומדי משפט: מהן זכויות הפרט שבחוקי היסוד?

א. הליך החקיקה של חוקי היסוד

ונתחיל דווקא מפרט טכני, ממנו ניתן ללמוד על המהות...

היש יודע כמה חברי כנסת הצביעו בעד חוקי יסוד אלה? בעד חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" הצביעו 32 ח"כים. כלומר כ-27% מחברי בית המחוקקים. בעד חוק היסוד "חופש העיסוק" הצביעו 23 ח"כים. כלומר, קצת פחות מ- 20% מחברי בית המחוקקים.

היש יודע כמה מכלל חברי הכנסת נטלו חלק בהצבעה על חוקי יסוד אלה? חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" - 32 בעד, 22 - התנגדו ונמנעו. בסה"כ, בהצבעה על חוק היסוד המרכזי של זכויות הפרט בישראל השתתפו 54 ח"כים שהם 45% מחברי בית המחוקקים. חוק היסוד "חופש העיסוק" – 23 בעד, 0 התנגדו ונמנעו. בסה"כ, בהצבעה על חוק היסוד המשלים של זכויות הפרט בישראל השתתפו 23 ח"כים שהם פחות מ-20% מחברי בית המחוקקים. כדאי לחשב את המשלים ל-100%, שהם 120 חברי הכנסת, על מנת להתרשם מהיחס של חברי הכנסת עצמם אל החוקה, ואל תפקידם כמחוקקיה, חברי הרשות "המכוננת".

חשוב לזכור עובדות אלה, כי 2 חוקי היסוד הם החלק החשוב של זכויות הפרט בחוקה העתידית, והפגיעה בהם היא בבסיס החרדה העמוקה של מתנגדי הרפורמה המשפטית שהציעה הממשלה. וכאשר שר המשפטים מציע, במסגרת רפורמה זו, "פסקת התגברות" – הוא מדבר על העברתה בהצבעה של לפחות 61 ח"כים. ועל רוב זה, של מעל 50% מחברי בית המחוקקים, יוצא הקצף של מתנגדי "המהפכה המשפטית".

ב. מהן "זכויות הפרט" אליהן מתייחסים חוקי היסוד?

בשני החוקים, "עקרונות היסוד" ניתנים בסעיף 1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין...

ומפרט חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו":
סעיף 2. אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.
סעיף 3. אין פוגעים בקניינו של אדם.
ומה לגבי זכות היסוד של האדם לחירות, כנאמר בסעיף 1 לחוק "היותו בן חורין"?
סעיף 5. אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר בהסגרה או בכל דרך אחרת.

ומפרט חוק היסוד "חופש העיסוק":
סעיף 3. כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.

ג. הזכות לחירות על פי חוק היסוד

ראשית, לא קיים בחוק סעיף המגדיר את הפגיעה בחירות האדם, בניסוח מקביל לפגיעה בחייו ובקניינו. ישנו סעיף 2: אין פוגעים בחייו, וישנו סעיף 3: אין פוגעים בקניינו. אבל היכן הסעיף: אין פוגעים בחירותו??? כלום אין סעיף כזה נדרש, ראשית כהקבלה לסעיפים 2 ו-3, שנית, כיישום לנאמר בסעיף 1. היותו בן חורין, ולבסוף, בהתאמה לכותרת החוק "כבוד האדם וחירותו"?

ההתייחסות הברורה היחידה בחוק היא בסעיף 5 שמתחיל היטב: אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם, אבל ממשיך בצורה מצמצמת ביותר: במאסר, במעצר, בהסגרה. האם כוונת החוק רק לאלה, ותו לא, או שהכוונה היא גם להיבטים נוספים שלא פורטו בחוק? למשל, בריון המשעבד את שכנו הנעבעך להיות לו לעבד נרצע, שנכפה עליו לשטוף את רכבו, לנקות את ביתו, וכו'. או בריון אחר הפועל בדרך שונה: כופה על קורבנו לתת לו מידי חודש 20% ממשכורתו. האם חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" בדגש על "חירותו" חל גם על מקרים אלה? אולי, במסגרת הסיפא הכללית של סעיף 5: או בכל דרך אחרת.

וכדי להמחיש את הבעייתיות לכאורה של ניסוח סעיף 5, הבה נציג בניסוח היפותטי, אך מקביל לו, את סעיף 2: אין פוגעים בחייו של אדם בהוצאה להורג על כיסא חשמלי, בתליה, בכיתת יורים ובכל דרך אחרת. ומה עם "סתם" רצח, או פיגועי חבלני?
(אם סיבת הצגת הדוגמאות העוסקות בבריונים לא ברורה דיה, היא תתברר בהמשך...).

ד. הפגיעה בזכויות על פי חוקי היסוד

למעט התהייה על ההצגה המצומצמת של סעיף החירות, כל הסעיפים המציגים את זכויות הפרט לחיים, לקניין, לחופש העיסוק, וכו' – כל מילה בסלע. וכי אפשר לבקש יותר?

טוב, אז לאחר שהתבשמנו, אנו מגיעים לסעיף שלהלן בחוק היסוד 'כבוד האדם וחירותו' - 8:
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה (ובחוק היסוד חופש העיסוק - 4: אין פוגעים בחופש העיסוק) אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

איך מתיישב סעיף המתיר לפגוע בזכויות עם "עקרונות היסוד" שבסעיף 1: קדושת חייו והיותו בן-חורין, ועם המטרות המפורשות בחוק: אין פוגעים בחייו, אין פוגעים בקניינו, זכאי לעסוק בכל עיסוק? האין זו סתירה מוחלטת לסעיפים הקודמים?

שלוש עילות מאפשרות פגיעה בזכויות: 1. ערכיה של מדינת ישראל, 2. תכלית ראויה, 3. במידה שאינה עולה על הנדרש – עקרונות נפלאים לכאורה, אך משמעותם עמומה כסיסמאות בחירות מסוג "נביא קץ לסבל האנושי", "נחזק את השלום הגלובלי", "נמגר את העוני".

מהם "הערכים" של מדינת ישראל? מהי "תכלית ראויה"? מהו גודלה של "מידה" שאינה עולה על הנדרש? תשובות בחוק – אין. נותר רק לנחש: הגנה על המוסר, פגיעה ברגשות דתיים, צמצום פערים חברתיים, מאבק בהון השחור, וכיו"ב.
היות והחוק לא מספק תשובות ברורות, הוא פותח שער לגיטימי ורחב לבית המשפט לספק את התשובות: האם חוק כלשהו, למשל החוק "לצמצום השימוש במזומן" (2018) הפוגע בזכויות הפרט, הולם "ערך של מדינת ישראל"? האם פגיעתו בזכויות הפרט היא "לתכלית ראויה"? והאם זו פגיעה "במידה שאינה עולה על הנדרש"?

ישנה האשמה מקובלת נגד השופט אהרון ברק והיא: בלא סמכות, בית המשפט בראשותו השתלט על סמכויות הרשות המחוקקת. בכל הקשור ב-3 שאלות אלה – זוהי האשמת שווא. בית המשפט העליון, והשופט ברק, עשו את חובתם: נכנסו בשער הרחב שפתח עבורם המחוקק. וכי מי אם לא בית המשפט הוא המוסמך לפרש חוק עמום ולא בהיר? האשמה מוטלת לפתחם של חברי הכנסת שחוקקו חוקי יסוד אלה ברשלנות. ושמא לא הייתה זו רשלנות אלא כוונת מכוון? אולי.

ה. האם חוק היסוד מתיר פגיעה בזכות לחיים?

סעיף 2 קובע את הזכות לחיים: אין פוגעים בחייו..., אבל סעיף 8 מתיר פגיעה בזכויות שלפי חוק יסוד זה... יוצא, אפוא, שסעיף 8 מתיר להרוג אדם, ובלבד שהריגתו תהיה הולמת את "ערכיה של מדינת ישראל", ל"תכלית ראויה", וכו' הייתכן?! וכי יעלה על הדעת?!

בהנחה היפותטית שלא לכך התכוון המחוקק, ובהנחה סבירה שבית המשפט לא יעניק פרשנות כזו – הרי שהזכות לחיים היא מוחלטת, למרות ההיתר לפגוע בה על פי סעיף 8.
אבל לא כך הזכויות לחירות, ולקניין ולעיסוק, שאם לא כן, באילו זכויות מתיר סעיף 8 לפגוע? והרי לנו סתירה פנימית בלשון החוק.

ו. ההבדל בין זכויות משפטיות ופוליטיות לבין הזכויות הטבעיות

ולפני שנגיע לסתירה הפנימית הגדולה ביותר בחוקי יסוד אלה, נידרש להקדמה...
לרוכש דירה זכות לחניה בחצר הבניין. לעובד זכות לממש את האופציות שקיבל בהתמלא תנאים שונים. מהו המקור לזכויות אלה? מהיכן הן נובעות? הן נובעות מהסכם, עם הקבלן או המעסיק, שהקנה זכויות אלה בהסכם. בראשית היה ההסכם – ממנו נבעה זכות.

לאזרח זכות לבחור לכנסת. לאדם זכות למימון הוצאות קבורתו ע"י המדינה (ליתר דיוק, הזכות ליורשיו). מהו מקור זכויות אלה? מהיכן הן נובעות? הן נובעות מחוק (מעין הסכם בין המדינה לאזרח). בראשית היה החוק – ממנו נבעה זכות.

האם מציע ההסכם, או מחוקק החוק יכולים להציע הסכם או חוק שלא יכללו זכויות אלה? למשל, לרוכש הדירה לא תינתן זכות לחניה? ולאזרח לא תינתן זכות למימון קבורתו? בהחלט. ההסכם יהיה שונה, החוק יהיה שונה. אבל שניהם יהיו תקפים מוסרית וחוקית. כך למשל החוק בישראל לא מעניק זכות בחירה לצעירים מתחת גיל 18. החוק בארה"ב שולל ממהגרים את הזכות להיבחר כנשיא.

כעת נבחן את הזכויות הטבעיות. לאדם זכות טבעית לחיים. מהו המקור לה? מהיכן נובעת הזכות? על פי התפיסה הפילוסופית הליברלית-הומניסטית, "זכות טבעית" קיימת לאדם מעצם היותו. היא נובעת עם לידתו מעצם היותו. היא לא נובעת מחוק או מהסכם.

רגע! אז מה זה "לא תרצח", זה לא החוק ממנו נובעת הזכות לחיים? לא. בדיוק הפוך! אמנם "לא תרצח" הוא חוק, אבל לא ממנו נובעת הזכות לחיים, אלא להיפך, מתוך הזכות לחיים נובע החוק. יתירה מזאת, הזכות לחיים קיימת גם אם אין כל חוק "לא תרצח".

בזכויות המשפטיות והפוליטיות (בדוגמאות) – בראשית היה ההסכם, או בראשית היה החוק. מן ההסכם, או מן החוק, נובעות הזכויות. ללא ההסכם, או החוק – לא קיימות זכויות. בזכויות הטבעיות – הקשר בדיוק הפוך: בראשית ישנן הזכויות – מהן נובע החוק. וגם אם אין חוק – הזכויות קיימות.

ז. האם חוקי היסוד רואים בזכויות הפרט זכויות טבעיות?

הסעיף הראשון בשני חוקי היסוד (המכונה "עקרונות היסוד") קובע את הבסיס ממנו נובע החוק: זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין... כלומר, הזכויות הללו הן המקור. הן ה"בראשית".
ומיד בסעיף הבא (המכונה "סעיף המטרה") קובעים 2 החוקים: חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, או על חופש העיסוק.
על מנת שיהיה ברור, נשוב ונדגיש: נוסח הסעיפים מלמד: 1) נקודת המוצא היא שאלו זכויות טבעיות, 2) מהזכויות הללו נובע חוק אשר מטרתו: הגנה על זכויות טבעיות אלה.

וכעת מגיעה הסתירה הגדולה בחוקי היסוד, והיא: סעיף 8 (או 4). אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא...
כיצד חוק, שאיננו המקור לזכות אלא הוא עצמו נובע מן הזכות, ומטרת קיומו להגן עליה, יכול לפגוע בזכות? הרי זוהי זכות טבעית, שהחוק עצמו נובע ממנה, כנאמר ב"עקרונות היסוד" של החוק עצמו. יש כאן סתירה פנימית ברורה.
אם נמשיל את הזכות הטבעית ליסודות שבניין הוקם עליהם, אזי החוק הוא קומות הבניין שנבנו על היסודות. הייתכן שקומה עליונה תוכל לפגוע ביסודות עליהם היא עומדת, ועדיין להישאר על מכונה ללא כל יסודות מתחתיה?

אבל, מעבר לסתירה הפנימית, לסעיף 8 (או 4) לחוק היסוד יש משמעות עמוקה ביותר, נובע ממנו כי הזכויות לחיים, לחירות, לקניין ולחופש העיסוק, אינן "זכות" אלא "היתר". אלו אינן זכויות אדם טבעיות, הקיימות לאדם מעצם היותו. המדינה (החברה) היא שנותנת לאדם היתר להיות "בן חורין", רשות להחזיק קניין. המדינה עושה עם אזרחיה מעשה חסד. ולכן לנותן ההיתר הסמכות לא להעניק את ההיתר, או לקחתו בחזרה, או להגביל אותו. או בלשון החוק "פגיעה בזכויות". כיצד משמעות זו, "היתר", מתיישבת עם הרישא של סעיף 1 לחוק המדברת על "זכות" – "זכויות היסוד של האדם ..."?

איך יתכן שביחסי הגומלין בין בני אדם חלים חוקים מוסריים שונים, המיושמים בחוקי המדינה, כגון "לא תגנוב", אך כאשר יחסי הגומלין הם בין האדם לשלטון – לחוקים אלה אין כל תוקף? מבחינה מוסרית, איך יתכן שהשלטון הוא מעל חוקי המוסר? לאדם א' אסור לפגוע בקניין של אדם ב', אבל לשלטון מותר? מבחינת הפגיעה באדם ובקניינו – מה ההבדל אם קניינו נלקח ע"י שודד או ע"י המדינה?

וכאן עולה שאלה מעניינת, שכבר נגענו בהיבט אחר שלה: הזכות לחיים, או בלשון "עקרונות היסוד" של החוק קדושת החיים, ובצורה המפורשת ביותר, בסעיף 2. אין פוגעים בחייו... האם גם הזכות לחיים היא "היתר"? האם אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא... תקף גם על הזכות לחיים? כלומר, ערכיה של מדינת ישראל, תכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש – הן עילות תקפות לפגוע בחיים? להפר את קדושת החיים?

הבה נניח (ואולי זו הנחה שגויה) שלא לכך התכוון המחוקק, ועל פי חוק היסוד, הזכות לחיים היא באמת "זכות" ולא "היתר", ובזכות זו אין פוגעים ויהי מה. אזי קיבלנו סתירה פנימית נוספת: הכיצד קדושת חייו והיותו בן-חורין שוכנים בתחילת הדרך זה לצד זה, הכיצד בסעיפים 2 ו-3 שוכנים זה לצד זה אין פוגעים בחייו... ו- אין פוגעים בקניינו של אדם בעוד שבהמשך הדרך הם נפרדים למסלולים הפוכים – המסלול האחד אוסר לפגוע בחיים, והמסלול השני – מתיר לפגוע בחירות ובקניין?

ח. מדינה יהודית ודמוקרטית – הסיבה שחוקי היסוד מתירים פגיעה בזכויות הפרט

אך לשון החוק שהוצגה עד כה – ב"עקרונות היסוד" זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות... אינה אלא הרישא של הסעיף. הסיפא, שתוצג עכשיו, ממשיכה וקובעת: ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. וב"סעיף המטרה" חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, או על חופש העיסוק אינה אלא הרישא של הסעיף. הסיפא, שתוצג עכשיו, ממשיכה וקובעת: כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
השאלה המאוד חשובה: מהו היחס בין הרישא – זכויות היסוד מושתתות... לבין הסיפא – העקרונות שבהכרזת העצמאות? ומהו היחס בין הרישא – מטרתו להגן על..., לבין הסיפא – כדי לעגן את ערכיה של מדינת ישראל?

ראשית, אם המשמעות העמוקה של "דמוקרטיה" היא זכויות הפרט, אזי הפסקה "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית" כלל לא נחוצה בחוק. הרי החוק מצהיר על קידוש זכויות הפרט – זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין. מדוע צריך אפוא לציין פעם נוספת, באמצעות מונח כללי "דמוקרטיה", את הערך שמונח זה מייצג, ואשר נכתב בצורה המפורשת ביותר: בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין?

אבל חשוב לאין ערוך...
"סעיף המטרה" לא מציג מטרה אחת אלא שתיים: האחת – כבוד האדם וחירותו (וחופש העיסוק), והשנייה – ערכיה של מדינת ישראל. אם קיימת זהות בין שתי המטרות, לשם מה נחוץ להציג מטרה יחידה בשני ניסוחים שונים? היות ומדובר על זכויות הפרט, אזי הפסקה "ערכיה של מדינת ישראל", שממילא כוונתה זהה לזכויות הפרט, מיותרת. מכאן נראה כי כוונת החוק היא למצב בו קיימת התנגשות בין שתי המטרות, לפחות בחלק מן המקרים. כלומר, הזכויות לחיים, חירות, קניין וחופש העיסוק לא עולות בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל. במקרה כזה, איזו מטרה תגבר? מי משתיהן היא מטרת העל ומי המטרה הטפלה לה?

לכך נוסיף עוד תהיה, בקשר לניסוח הסעיף: הרישא מטרתו להגן על... מציגה את המטרה תוך שימוש במלה המפורשת "מטרה", אך בהמשך למשפט זה (לא במשפט חדש) נכתב כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל. מה מבטאת המלה "כדי"? היא מבטאת תכלית, מטרה. (הלכתי לקולנוע כדי לראות סרט. המורה חזרה על השיעור כדי שהתלמידים יבינו ). באותו הסעיף בחוק, באותו המשפט, מוצגות 2 מטרות שונות האם העברית המסורבלת היא שגיאה או רשלנות בניסוח החוק? ואולי זהו ניסוח מכוון, אשר בסיפא השתמש במלה "כדי" הפחות מפורשת, כדי (חחחח...) להסוות מטרה שונה?

בדצמבר 2012 פרסם נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק, מאמר פרשנות: ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
להלן 2 ציטוטים: "ערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, משמשים אפוא אמת מידה פרשנית, שעל פיה נקבע היקף הפריסה של הוראות חוק היסוד". ו- "ערכיה של מדינת ישראל הם לא רק אמת מידה לפירושן של זכויות האדם שלנו אלא גם אמת מידה חוקתית להגבלה חוקתית על זכויות האדם".
כעת, עם פרשנות נשיא בית המשפט העליון לשעבר, ניסוח "סעיף המטרה" בהיר ומדויק: מטרת העל היא ערכי המדינה היהודית ודמוקרטית. זכויות הפרט כפופות למטרה זו. הן אינן המטרה.
אולי צריך לשנות את שמו של חוק היסוד מ"כבוד האדם וחירותו" ל"ערכי מדינת ישראל היהודית והדמוקרטית".

את מטרת העל – "ערכיה של מדינת ישראל" – ניתן להבין גם מלשון החוק עצמו. לו מטרת העל הייתה זכויות הפרט, כניסוחן להגן על כבוד האדם וחירותו, או על חופש העיסוק, הסיפא - ערכיה של מדינת ישראל – הייתה מתייתרת. ממילא ערכי מדינת ישראל טפלים לזכויות הפרט.

מה המשמעות? החוק מקדש את עליונות המדינה על הפרט. מצד אחד, רוממות זכויות הפרט בגרונו – זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, אך מן הצד השני, חרב הפיפיות של המדינה בידו – אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא... כאשר ערכיה של המדינה הם מטרת העל.
במצב משפטי זה, ישראל היא מדינה אטטיסטית (ככל מדינות תבל), כאשר את "מתחם" זכויות הפרט קובעת המדינה, מה שסותר את המונח "זכויות", והופך אותן למונח שונה לחלוטין – "היתר". המדינה איננה מכירה ב"זכויות הטבעיות", אלא עושה חסד עם האזרח ומעניקה לו "היתר".

ט. השערה: מדוע חוקי היסוד נותנים עליונות למדינה על פני זכויות הפרט?

נראה כי אין מנוס מן המסקנה כי חוקי היסוד לא רואים בזכויות לחירות ולקניין זכויות טבעיות, אלא זכויות משפטיות בלבד. כמו הזכות למימון הקבורה, או הזכות לקבלת מענק לידה. כלומר, הזכויות לחירות ולקניין נובעות מן החוק.
והשאלה היא מדוע? מדוע חוקי היסוד לא מקבלים את החירות והקניין כזכויות טבעיות?

שוב נידרש לסטייה זמנית ממסלול הדיון...

תשלומי העברה – אלו כספים שהמדינה נותנת לקבוצות שונות של אנשים ומוסדות, כגון קצבאות לנכים, לילדים, לתאטרונים ומוזיאונים, לחילוץ מפעלים במצוקה, וכו'. בנוסף, כסף שהמדינה נותנת כשירותי "חינם" למימון חינוך, תרבות, דת, וכו'.

מהיכן מגיעים הכספים למימון תשלומי ההעברה? ממיסוי.
כלומר, המדינה כופה על א' לתת את כספו לב'. א' עובד, אך מעמל כפיו נהנה ב', ללא הסכמתו של א'. אפשר להגדיר זאת כפגיעה בזכות הקניין. אפשר להגדיר זאת בפגיעה בזכות לחירות, שהרי א', במידה חלקית, הוא בעצם העבד של ב'. כמו בדוגמת הבריונים שהוזכרה, רק שהפעם מעשי הבריונות מבוצעים ע"י המדינה עצמה, ובחסות החוק.

רגולציה – זו מערכת תקנות של עשה ואל תעשה. שהמדינה מטילה בכפיה על קבוצות שונות של אנשים בעולם העסקים: מעסיקים, בעלי מקצוע שונים כרואי חשבון או מתווכי דירות (בסה"כ כ-140 מקצועות שונים). לדוגמא: הוראת "עשה" למעסיק – שלם חופשת לידה לאבא, או "אל תעשה" לרואה חשבון – אל תפרסם את עצמך. הוראות אלה מהוות פגיעה ברורה בחירות הפרט. בחלק מהמקרים הפגיעה היא גם בזכות הקניין, כמו במקרה של המעסיק הנכפה לשלם תשלומי העברה במישרין לעובד דרך דמי הבראה או שכר מינימום,

ב"ארגז כלי העבודה" של הממשלה, תשלומי העברה ורגולציה הם שני כלים בהם עושה הממשלה שימוש רב.
וכעת נחזור למסלול הפגיעה בזכויות הקניין והחירות. בלתי אפשרי להגן על זכויות יסוד טבעיות אלה, כמטרה המוצהרת ברישא של החוק, ובמקביל להשאיר על כנם את תשלומי ההעברה והרגולציה (ועוד "כלי עבודה" נוספים הפוגעים בזכויות). זוהי סתירה פנימית. לכן, המחוקק מעדיף את המשך המצב הקיים – תשלומי העברה ורגולציה, כשההצדקה לכך בחוק: אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא...

וכך, בעוד שבמדינת החופש (המודל בו אנו דוגלים) הזכויות לחירות ולקניין מוחלטות, בדיוק כמו הזכות לחיים (בהנחה שכך הדבר בדמוקרטיה בישראל, למרות שראינו כי מלשון חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו" נראה להיפך). בדמוקרטיה, ותחת ההנחה דלעיל, רק הזכות לחיים היא מוחלטת. הזכויות לחירות ולקניין – לא. הן נילשות כמו פלסטלינה בידי המחוקק, וללא כל הגנה של בית המשפט. היות וחוקי היסוד מתירים לפגוע בזכויות האדם הטבעיות לחירות ולקניין – כל עוד הפגיעה מבוססת על עקרונות ערטילאיים כ- ערכיה של מדינת ישראל, תכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, התוצאה הינה פגיעות רבות, חדשות לבקרים, בזכויות יסוד אלו.

י. החרדה לזכויות הפרט אשר בלב ההתנגדות ל"מהפכה המשפטית"

הנה, על קצה המזלג, מבחר ציטוטים:

הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, מר אהרון ברק:

"בית המשפט לא עשה מהפכה חוקתית. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, הם שעשו את המהפכה החוקתית... ".
"כל פסק דין כזה יכול להתבטל על ידי אותו רוב שחוקק את החוק הזה. נו, אז מה נשאר מזכויות האדם?"
"עם שאין לו את העוצמה להילחם על חירותו, אולי לא מגיעה לו החירות בכלל. אם אין רוח של חירות, אם אין שאיפה לזכויות, אז שום בית משפט לא יועיל".

נשיאת בית המשפט העליון הגב' אסתר חיות:

"אחד מתפקידיו המובהקים של בית משפט במדינה דמוקרטית הוא – מתן הגנה אפקטיבית לזכויות האדם והאזרח במדינה."
"התוכנית מדברת על פסקת התגברות אשר תשלול מבית המשפט את האפשרות לבטל חוקים הפוגעים באופן בלתי מידתי בזכויות אדם חוקתיות, ובהן הזכות לחיים, לקניין..."
"בעזרת כלים אלה מעניק בית המשפט סעד לכל מי שנגרם לו עוול המצריך תיקון, ושומר על שלטון החוק ועל זכויות אדם שהינם עקרונות יסוד של הדמוקרטיה."

היועמ"שית בהרב-מיארה:

"תיחלש ההגנה החוקתית על עקרונות משטריים כלליים ועל זכויות האדם המעוגנות בחקיקת היסוד".
"שלילה מוחלטת של הביקורת תותיר למשל ללא מענה תיקון חוקתי אשר ישלול את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או יגרום פגיעה אנושה בזכויות יסוד".
"לא יהיה עוד בידי האזרח סעד למנוע את הפגיעה בו ובזכויותיו,"

ראש הממשלה לשעבר אהוד ברק:

"חירויות היסוד, זכויות מיעוטים, הגנת היחיד מפני שרירות השלטון – כל אלה לא יהיו עוד כפי שהכרנו."

18 שופטי עליון בדימוס:

"התוכנית מאיימת באופן חמור לא רק על מערכת המשפט, אלא גם על מהות המשטר ועל אורחות החיים בישראל, ובייחוד על האפשרות להגן באופן הוגן ויעיל על זכויות היסוד של כל אדם."

חברות וחברים מכובדים, על אילו זכויות לחירות ולקניין בדיוק אתם מדברים?

• הנכם יראים מכך שבעקבות "המהפכה המשפטית" המדינה תאסור עליכם להשתמש בכספכם שלכם, אותו הרווחתם ביושר ושילמתם עליו מס, אלא רק בפעולות בנקאיות תחת עינה הפקוחה של הממשלה? שהמדינה תאסור עליכם להחזיק את כספכם בבית ותחייב אתכם להפקידו בבנק, שוב תחת עינה הפקוחה של הממשלה? אשר יגורתם כבר קיים! אבל זה בחוק עוד מ-2018.

• חוששים שכתוצאה מ"הרס הדמוקרטיה", המדינה תטיל עליכם מיסוי דרקוני, למשל 50% מס, ותעבירו למי שהיא חפצה ביקרו ללא הסכמתכם (לו הסכמתם הייתם עושים זאת בתרומה, לא?). כלומר, שלפחות במידה חלקית תהיו עבדים, כי אתם תעבדו אבל אחרים ייהנו מעמלכם? יש! אבל המס הדרקוני כבר קיים מזה שנים רבות, ונכון שהוא לא 50% אלא... ייתכן גם יותר מ-80% (מס הכנסה ובטוח לאומי – ומ"נטו" ההכנסה שלכם, תשלמו גם מס ערך מוסף שנכלל במחיר הקניות שלכם), ותמיכת המדינה במי שהיא חפצה ביקרו קיימת מאז שחר ימי המדינה. קוראים לזה תשלומי העברה.

• פוחדים שהסרת ההגנה על זכויות הפרט תפגע בחופש העיסוק, ומעתה לוכדי הנחשים, שרברבים ובודקי השכר יוכלו לעסוק בעיסוקיהם רק אם המדינה תרשה להם? פוחדים שהמדינה תכביד ידה על בעלי מקצוע אלה, ועוד כ-140 בעלי מקצועות נוספים, עם כל מיני כללי "עשה" ו"אל תעשה" וגם תחייבם בתשלום אגרה למדינה? אכן! אבל זה קיים עוד בטרם ה"מהפכה המשפטית". קוראים לזה רישיונות עיסוק ורגולציה.

• מבועתים, אבל ממש, מהשתלטות הדת על המדינה, למשל מחקיקה שתאסור את ה"לא תנאף" המוסרי שבעשרת הדיברות? מעורר חלחלה, אבל האין המדינה אוסרת, מאז ומעולם, עבירות מוסריות אחרות כזנות, או הימורים?

• חרדים שמא "המהפכה המשפטית" תיצור אפליה בחסות החוק? מחריד, אבל האפליה הגדולה ביותר קיימת יום יום ושעה שעה: לאזרח אחד אסור לפגוע בקניינו או בחירותו של אזרח אחר, אבל למדינה מותר. כל האזרחים כפופים לאיסור לפגוע בזכויות הפרט. המדינה – לא.

אתם חוששים מפגיעות עתידיות בזכויות הפרט, אבל פגיעות כאלה נעשות כל הזמן, מעשה שגרה, וחולפות מתחת לרדאר שלכם. האם מישהו ממתנגדי "המהפכה המשפטית" מבין את משמעות הפגיעה בזכויות היסוד לחירות ולקניין של החוק לצמצום השימוש במזומן? היש מישהו מכם שלא מחבק בחום תשלומי העברה? היש בכם מישהו הרואה ברגולציה הפרה של זכויות החירות והקניין? מי מכם תומך בהפרדת המוסר מהמדינה? מי מכם חושב שגם המדינה צריכה להיות כפופה לחוקים המוסריים הבסיסיים של זכויות החירות והקניין?

סיכום

כולם, ועל אחת כמה וכמה אנחנו (שוחרי מדינת חופש), רוצים בזכויות הפרט.
זכויות הפרט מעוגנות בחוקי היסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק".
מתנגדי "המהפכה המשפטית" רואים בבית המשפט וביעוץ המשפטי את מנגנוני ההגנה נגד פגיעת המדינה בזכויות הפרט.

רק... רק שהפגיעה היא בכלל לא בפעולות, קיימות או עתידיות, של הרשות המבצעת, או בחוקים של הרשות המחוקקת. הפגיעה, בהא הפגיעה, היא בעצם חוקי היסוד עצמם. חוקי היסוד הקיימים הם הפוגעים בזכויות הפרט. קביעה זו איננה פרשנות, של מלומד או של הדיוט, על חוקי היסוד. היא, הפגיעה, מופיעה כסעיף מרכזי בלשון החוק עצמו: אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא... והיא, הפגיעה בזכויות החירות והקניין, אופפת אותנו יום יום, מעשה שגרה.

הסכנה ל"זכויות הפרט" אורבת, גלויה לעין כל, בעצם חוקי היסוד. אם החוק מתיר, כלשונו שלו, "פגיעה" בזכויות אז... אז היכן הזכויות עצמן?

ולסיום, מבט אופטימי – המפגינים הצעירים, בניגוד להאשמות השווא שהם מעוניינים רק בחיי השעה, בהחלט נותנים את דעתם וליבם לרעיונות, צדק וערכים. עם הבנה שונה, יוכלו הם לרתום את מרצם לקידום אמיתי של זכויות הפרט לחירות ולקניין – "זכות" ולא "היתר".

לוי שרגאי

הירשמו כאן לקבלת התראה על כתבה חדשה 

השלמות חשובות:

מהות הזכויות לחירות ולקניין? השאלה בלב המחלוקת...

לב המחלוקת בין תומכי מדינת חופש לבין "שאר העולם": אנו רואים בחירות ובקניין 'זכויות טבעיות' בלתי מוגבלות. "שאר העולם" רואה בהן 'זכויות חוקיות' מוגבלות. אנו מבינים שהחירות והקניין נובעים מעצם היות האדם. "שאר העולם" מבין ומקבל שהחירות והקניין נובעים מהחוק שהמדינה חוקקה. וזוהי בדיוק הצומת בה הדרכים מתפצלות – הדרך האחת מובילה למדינת החופש, והדרך השנייה למדינה האטטיסטית.

כיצד זה שההבנה שלנו ושל "שאר העולם" כל כך שונה? המלכודת היא שימוש באותו מונח – 'זכות', כאשר בפועל הוא מייצג שני מושגים שונים בתכלית, ממש הפוכים: זכות חוקית נובעת מן החוק, בעוד הזכות הטבעית היא אמו הורתו של החוק.

ה"מערכת" של מדינת החופש קוהרנטית. אין בה סתירות פנימיות. המערכת האטטיסטית (המדינתית) מלאה סתירות פנימיות.
אם החירות איננה 'זכות' אלא 'היתר' הנובע מהחוק – אי אפשר לבא בטענה לוגית או מוסרית, מדוע פגיעה X בחירות (בה פלוני מצדד) היא לגיטימית, ואילו פגיעה Y בחירות (לה אותו פלוני מתנגד) איננה כזו. הרי אותו פלוני לא תופס את חירותו כזכות. הוא מקבל את העיקרון שהמדינה היא המעניקה לו את החירות, באמצעות החוקים שהיא מחוקקת. אם כך יש לה למדינה הזכות לקבוע את גבולות החירות.

איך אפשר להתנגד ל"חוק החמץ" בטענה של 'כפיה', ולא להתנגד ל"חוק למניעת עישון במקומות ציבוריים" המגדיר את בית הקפה שבבעלותי (שלי!) כ"מקום ציבורי", בדיוק מאותו הטעם – כפיה? איך אפשר לנאץ את אבי מעוז שיכפה הדתה על בתי הספר, ובאותה נשימה לבקש לכפות לימודי ליבה ("החלנה") על החרדים?

עוד על זכות הקניין...

מהו הקניין שלך? כל מיני דברים. דירה, מכונית, מכשירי חשמל שונים, המזון שבמזווה ובמקרר, בגדים, ספרים, ועוד.
כיצד פריטי הקניין הללו הגיעו לרשותך? מה זאת אומרת, פשוט קניתי אותם (למעט חריגים שקיבלתי בירושה ובמתנה).

ומה איפשר לך לקנות אותם? שאלה משונה: הכסף שלי איפשר, ומאפשר לי לקנות מה שברצוני וביכולתי.
ומנין הגיע אליך הכסף שלך? עוד פעם עם השאלות המשונות: קיבלתי אותו כמשכורת, או הרווחתי אותו בעסק שלי. כמובן שילמתי עליו את כל המיסים כחוק.

הכסף הוא הקניין הראשוני, הבסיסי. בפעולת הקניה אנו מחליפים את קניין כספינו בקניין אחר כדלק, מזון, בגדים, כרטיס קולנוע, וכו'.

מה נאמר אילו היה חוק שאוסר עלינו לקנות מזון מעבר לנדרש לארוחה הבאה, או לקנות עוד 2 זוגות גרבים לחורף המתקרב, אלא אם הקניה נעשתה ברשת חנויות מיוחדות שבבעלות הממשלה? ואם כבר יש לנו במזווה מספר שקיות סוכר ואורז, ומספר בקבוקי יין, לשימושנו בהמשך החודש, ובארון יש לנו זוגות גרבים חמים לחורף המתקרב – החוק מצווה עלינו לסלק את אלה מהבית, ולהפקיד אותם באחד המחסנים הממשלתיים, כי אסור להחזיק בבית רזרבה מעבר למינימום מאד מצומצם שהחוק מתיר.

מה משמעות חוק כזה על זכות הקניין? ועל הזכות לחירות? האם חוק כזה, שנכנה אותו "החוק לצמצום השימוש במזון ובגרביים" פוגע בזכויות הקניין והחירות שלנו? דומה שאפילו זאטוט בגן יבין שאם הגננת תיקח לו את הצעצוע שאימא נתנה לו, ותכניס אותה לארון הגננות – היא תעשה לו עוול נורא.

טוב, אז אין חוק כזה. לפחות לא ביחס לקניין מסוג מזון וגרבים. אבל יש גם יש חוק כזה ביחס לקניין הכי בסיסי – מזומן. קוראים לו "החוק לצמצום השימוש במזומן (2018)". על פי טיוטת חוק ההסדרים הקרוב, אלה מתוכננים להיות האיסורים והעונשים בחוק:
- מי שיחזיק ברשותו מזומן בסכום גבוה מ-200,000 ₪ יהיה עבריין פלילי.
- מי שיחזיק ברשותו מזומן בסכומים שבין 50,000 ₪ ל-200,000 ₪ יהיה חייב לדווח על כך לרשות המיסים.
- כאשר קונים בחנות, במרכול, במשרד וכו', אסור לשלם במזומן או בשיק סכום העולה על 6,000 ₪.

היות וכסף הוא הקניין הכי בסיסי, והיות וקניין זה נמצא ברשות כל אחת ואחד, הרי שהחוק לצמצום השימוש במזומן הוא, אולי, הפגיעה החמורה ביותר, מאז קום המדינה, בזכות הקניין.